《中国法学》文摘·2018年第6

《中国法学》文章摘要

文章标题:“枫桥经验”视野下的基层社会治理制度供给研究

作者信息:汪世荣

文章摘要:

基层社会治理具体内容千头万绪,首先需要明确治理逻辑,并实现重点突破。确立“契约化治理”逻辑思路,调动多元社会力量参与,发挥国家、政府、社会、个人多元主体的积极性,形成多元主体治理的合力,必须重视制度供给“契约化治理”是协商型治理内涵的体现诸暨市提出“党政领导,综治协调,公众参与,社会协同,法治保障”的基层社会治理方式,突出了法治的重要性。“枫桥经验”重视制度供给,发挥社会规范的作用,通过村规民约社区公约)建设,保障公民直接行使民主权利,参与社会事务的决策、管理和监督,其体现的基本精神和蕴含的价值,对基层社会治理具有普遍的指导意义。

一、基层社会治理制度供给的研究综述

基层社会治理是整个社会治理的核心,对之进行研究,实证方法具有独特的优势基层社会治理现代化的重要推动方式是建立并完善“契约化治理”理念。所谓“契约化治理”指以一定区域(基层村、居)为单元,以平等、意志自由为条件,通过社区居民广泛参与,民主协商,充分沟通,建立以村规民约(社区公约)为主体的社会规范,并遵循法治原则,依循公开程序,贯穿直接民主形式,自治、法治和德治结合,由此形成的治理方式。契约化治理不仅是崭新的社会治理方式,而且是制度化的基层社会治理方式。

“契约化”并不强调契约的形式,而是强调蕴含于契约中的实质即通过谈判达成合意,有学者将之称为“契约制”,并进而提出了行政分权类型的“契约制模式”和“等级制模式”。学者运用契约制模式观察央地关系、国有企业治理,提出了许多有针对性、创新性的意见和建议。同样,契约化治理理念应用于基层社会治理,强调了治理中的多元主体充分参与、平等协商和相互尊重,对推动基层群众自治制度的实施意义深远。

村规民约作为成文的社会规范,经过民主讨论、村民大会决议得以实施,涵盖了村内自治事项的重要方面,是基层社会治理的主要依据,成为了社会规范的主体。为基层社会治理提供丰富的制度资源,是基层社会治理实践提出的客观要求。围绕基层社会治理进行的制度供给设计和改革,为法治理论、制度建设和法治文化提出了巨大的挑战。

二、完善中央立法、地方立法和社会规范三层治理制度体系

传统的立法学只将范围限定在中央和地方立法两个领域,形成了“一元多层”立法体制“社会治理”代替“社会管理”,是执政方式的一次飞跃,首当其冲需要更新立法理念,实现中央立法、地方立法、社会规范的三层治理制度体系构建。为基层社会治理提供丰富的制度资源,已经刻不容缓。

(一)设定中央立法和地方立法各自合理的调整空间

从宏观上设计中央立法、地方立法和社会规范各自的调整领域,必须创新立法文化,一方面真正将立法作为公众民主参与社会治理的渠道,另一方面提升制度资源的公信力,大力提高立法质量,推动国家治理现代化进程。国家立法应当围绕社会治理的顶层设计,着重解决全局性、整体性的“国家事项”;地方立法则结合各自区域的特点,着重解决“地方事项”;社会规范解决基层群众“自治事项”。立法文化要求合理设计不同性质立法主体、不同主体的职能范围,各负其责,相互配合,发挥合力。中央立法、地方立法调整范围重叠,上下一般粗的状况,浪费立法资源,制约地方立法机关职能的发挥,影响公民参与立法的途径和渠道,难以满足国家和社会治理的客观需要。

(二)扩展地方立法主体满足基层社会治理的需要

县(市)不具有立法权,一定程度上制约着基层社会治理的推动进程。因为,县(市)实际从事大量繁重、具体的管理活动,通过市委(县委)文件、市府(县府)文件的形式发布相关规定,形成了红头文件治理基层社会的现象。这些文件执行力强,但不是立法文件,公众难于参与制定过程。建议适时开展地方立法改革的试点,将县(市)纳入地方立法主体,有效扩大公民的立法参与渠道,大幅度推进立法的民主化进程。地方立法权的设定,应当基于地方治理的实际需要,与时俱进。县域是中国传统社会的基本单元,“郡县治,天下安”。社会治理实践中,县域也是最具特色的治理单元,将之提升为立法主体,能够有效满足基层社会治理的制度供给需求

(三)创新完善社会规范体系

村规民约在一定程度上显示了村民创制、实施和维护规范的能力,也体现了村民自治的发展水平。各地经济、社会、文化发展并不均衡,针对性和适应性强的基层社会治理规范,中央和地方立法难以有效供给。因此,村规民约的规范化、系统化建设存在着巨大的发展空间,同时也为村规民约进入法治轨道提供了重要契机。村规民约涵盖了村民对生产和生活秩序的共同追求及由此而形成的价值认同,是村民的共同意志体现,通过社会规范的形式具体表达。只有建立健全社会规范,才能丰富基层社会治理的制度资源。村规民约的制定和实施,调动了村民参与社会事务的积极性,体现了村民对公共事务的共同意志,大大拓展了其生存空间、欣赏空间和创新空间。促进人的全面发展是马克思主义理论的要义,村规民约的制定、实施,满足了村民能力发展和个性发展的需要,改善了其思维方式和行为方式。

三、建立以村规民约为主体的乡村社会规范体系

村规民约调整的对象是村民“自治事项”,是村民日常从事的社会行为、社会事务和社会活动,构成了社会规范的主要内容。社会规范具有地域性,对特定地域的主体起约束作用,主要靠基层群众自治组织监督实施。“枫桥经验”重视村规民约建设,确立了以人为本的工作理念关注人的全面发展,调动了积极性解放了生产力。通过村规民约规范村内事务,既是中国传统文化、中国共产党红色优秀文化的传承,更是“枫桥经验”基层社会治理实践的突出特色。

(一)村规民约是中国传统社会信任机制的基础

保存于陕西省韩城博物馆的《梗村里》碑和《里规》光绪元年所立。根据《梗村里》记载,邑共计二十八,《里规》即“里”的行为规范勒碑日期为光绪元年三月十五日,勒碑主体为十甲户首并值年里长从性质上看,其类似于现在的村规民约,共计20条,是村民对村内事务“议”定的管理规则,详细约定了乡村自治的主要内容

(二)陕甘宁边区政府重视发挥村规民约的作用取得了积极成效

抗日战争时期,陕甘宁边区政府大力推动社会建设,包括鼓励村民通过制定村规民约提升乡村文化氛围,改善乡村人际关系,建设和睦美好家园。谢觉哉在其日记中,摘录了《张家圪崂村民公约》,展现了当时村规民约的风貌。《公约》同样以公共事务作为主要内容,通过倡导的方式,发挥社会建设的积极引领作用,表现了独特的规范功能。《公约》的实施,采取倡议形式之外,对违反者,采取“大家惩办”的方式。充分的自治是《公约》的特点,也是其亮点。

(三)诸暨市村规民约构成了当地治理规范的核心内容

诸暨市467个行政村全部制定有村规民约。以枫源村为例,《枫源村村规民约》7条,高度凝练概括,《枫源村村规民约实施细则》28项条款,具体明晰。村规民约及实施细则的修订,程序严格村规民约的内容之一是传承当地的传统风俗习惯,其与村民生活息息相关,包括饮食、婚姻、丧葬、祭祀、交易等。《枫源村村规民约实施细则》较好体现了传承传统风俗习惯的内容

四、发挥社会规范最大限度整体性预防化解民间矛盾纠纷的作用

运用社会规范实现矛盾纠纷的全息化解是“枫桥经验”的重要特征。以村规民约(社区公约)为主体的社会规范,对于矛盾纠纷的预防化解、及时化解、彻底化解具有重要的作用。反之,纠纷的有效化解对强化社会规范、促进社会和谐具有积极作用。社会规范不仅是化解矛盾纠纷的有效依据,还是社会行为具有预见性的机制。

(一)发动群众力量成功改造轻微违法犯罪

“枫桥经验”的内容之一是“化早、化小、化苗头”,注重轻微违法犯罪的矫治,防止矛盾纠纷性质转化,避免“民转刑”案件的发生。四前工作法”重视矛盾纠纷的预测、预防,追求治理的成效。人民调解讲清法理、情理和道理,珍惜亲情、友情和乡情枫桥经验”重视发挥多元主体的作用,群策群力,源头治理调动群众积极性激发其参与基层社会治理的热情释放多元主体参与社会治理的活力,对维护城乡社会安全稳定意义深远。

(二)发挥调解组织作用多元化解矛盾纠纷

调解矛盾纠纷是村民委员会的重要职能。对于家庭矛盾、邻里纠纷、民间借贷等纠纷,通过人民调解解决具有明显的优势。发挥各类组织、社会主体的作用,预防化解矛盾纠纷,“枫桥经验”实现了“小事不出村”,发挥了基层群众的聪明才智,取得了积极的效果。

(三)调动各方力量消除矛盾纠纷的根源

矛盾纠纷的发生,都有一定的原因。矛盾纠纷的化解,除坚持针对性,有效化解之外,消除根源,从源头上化解,才能取得良好的效果。对矛盾纠纷“源头治理”是“枫桥经验”的鲜明特点。

五、“枫桥经验”对基层社会治理制度供给的启示

基层社会治理中的制度供给必须坚持自治、法治和德治结合,发挥自治的基础作用,充分发挥村规民约的作用。重视各类社团章程的规范作用,形成多元主体参与基层社会治理的合力。通过民商事习惯调查推动习惯显性化,降低纠纷化解成本追求良法善治目标,保障公民各项权利的实现。

总之,有效的制度供给是社会建设的重要推动力,社会规范是基层社会治理的核心制度资源,村规民约是社会规范的主体内容。丰富基层社会治理制度体系,是基层社会治理现代化、进而实现国家治理体系和治理能力现代化的基础。制度的有效供给,也是中国法治健全和完善的重要标志,将极大推动基层民主法治进程。“枫桥经验”55周年的发展历程是基层社会治理不断创新探索的实践样本,虽然面临着需要进一步创新发展的诸多领域,但“枫桥经验”重视制度供给,自治、法治和德治结合,形成多元主体共建、共治、共享治理格局,解放了生产力,丰富了群众精神文化生活,扩大了政治参与,发展了社会经济,激发了基层社会活力,实现了地方的繁荣稳定。以“枫桥经验”为基础,破解制度供给难题,是实现基层社会治理现代化的现实选择。

 

文章标题:国家文化义务履行的合宪性审查机制

作者信息:任喜荣

文章摘要:

一、国家文化义务履行需要进行合宪性审查

当代中国文化建构主义的立场在宪法条文中的表现鲜明。一方面,宪法中的文化条款数量较多,另一方面,宪法文化条款的内在逻辑结构具有积极的制度建构特征,宪法从宣示文化主权到确定国家基本文化政策,再到确认公民基本文化权利,同时辅之以在国家机构之间配置文化职权,覆盖了文化领域发展所需要的基本制度要素。宪法中的文化条款在逻辑上形成了以公民的文化权利保障和国家的文化义务履行为核心、以国家的基本文化政策为引导、以国家机构的文化职权配置和文化责任承担为支撑,具有鲜明价值立场的文化宪法规范结构。这一规范结构的有效运行依赖于国家文化义务的积极、全面履行。近年来,国家在文化领域的财政投入逐年增加,对公共文化服务领域的投入更是受到重视。文化领域的相关立法也在迅速完善当中,国家在文化发展领域的政治责任和社会责任正在加速转变为法定义务。

毫无疑问,国家承担着不可推卸的文化责任,包括:为了保护文化的多样性,国家需要对濒危、弱势、边缘、稀有的文化形态加以特殊的保护;作为文化传承和文化发展的载体的文化财产需要国家保护;向国民提供普遍的公共文化服务;以及保障公民文化权利的实现,等等。从公民文化权利实现的角度看,国家义务具有多层次性,人权法学家将其具体划分为尊重义务、保护义务、实现义务、给付义务或促进义务等。国家在履行文化义务的过程中需要进行合宪性思考,如:国家在文化领域的立法很多具有管制因素,那么文化发展的管制与自治如何平衡?公民的文化权利中既包括社会权利也包括自由权利,如何在保障公民参加文化生活等社会权利的同时,不侵犯公民进行文学艺术创作等自由权利?当国家将文化发展的责任转变为法定义务后,在缺乏高效的宪法审查机制的情况下,国家文化义务履行的合宪性如何控制?上述思考并不是毫无意义的,因为:其一,国家对文化发展方向的积极引导,有可能侵犯公民文化发展的自由选择权;其二,国家的文化资源配置政策,有可能导致文化利益的失衡,从而形成文化歧视;其三,国家积极的文化发展战略,在缺乏有效的权力控制机制的情况下,有可能导致政府自由裁量权的空间过大,从而使得义务的不履行或过度履行都没有清晰的法律依据,造成权力的滥用。包括:文化义务的法律边界不清晰;文化立法与文化执法的裁量空间大;公民文化权利与国家文化义务的冲突经常发生等。

 

二、文化宪法条款的内在冲突及其解释困境

我国宪法中的文化条款可以分为三类,即:基本文化政策条款、文化权利条款、文化管理权条款。为避免在过于宽泛的意义上分析宪法上的文化规范,本文选取宪法总纲中的第22条和公民基本权利和义务中的第47条加以分析,二者是文化宪法规范体系的核心。

宪法第22规定:国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业,开展群众性的文化活动。”“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。该条是典型的基本文化政策条款。该条虽然笼统的将“国家”确定为文化发展的责任主体,但既没有对文化职权在不同的国家机关之间进行配置,也没有对公民的文化权利进行直接确认。

宪法第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”通过解释和论证,该条隐含了对文化权利具有自由权与社会权的双重属性的定性。文化权利的双重性质使得国家义务的多层次性更为明显。一方面作为自由权的文化权利要求国家严格履行尊重义务,避免对公民文化自由权的过度干预;另一方面,作为社会权的文化权利则要求国家履行积极的保护和促进义务。

两个条文既具有内在的统一性,又包含着冲突的可能性,从而形成了内在的紧张关系。以第22条为代表的基本文化政策条款赋予了国家在文化发展上的巨大的自由裁量空间,国家权力因此得以深度介入文化领域,调控文化关系的发展方向。以第47条为代表的文化权利条款却因为内在的矛盾而减弱了对国家权力的控制能力。文化宪法条文的内在紧张关系,说明孤立地解释和实施其中的一个条文,将可能产生削弱甚至违背其他条文的规范目标的可能性。特别是以宪法第22条为代表的基本文化政策条款既为国家在文化事业发展方面设定了义务,同时也打开了国家权力干预公民的文化选择与文化发展的大门。因此,不论哪个国家机关行使宪法解释权,都需要通过合理的宪法解释原则对不同的条文内容加以协调,否则就会造成宪法实施的困境。

 

三、文化权利条款在裁判说理中的解释混乱

文化宪法条款的内在冲突及其解释困境,反映到司法实践中就表现为裁判说理的混乱。“葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案”中,一审和二审法院都依据宪法进行了说理,但说理的方式却有所差别。一审法院认为:“学术自由、言论自由以不侵害他人合法权益、社会公共利益和国家利益为前提。这是我国宪法所确立的关于自由的一般原则,是为言论自由和学术自由所划定的边界。任何公民在行使言论自由、学术自由及其他自由时,都负有不得超过自由界限的法定义务。”判定被告对“狼牙山五壮士”名誉的损害成立,应当承担侵权责任。二审法院维持了一审法院的判决,但是针对有关“学术自由”的阐述有所变化,“关于洪振快上诉提出的言论自由、学术自由及与人格权利冲突的平衡问题,本院认为,我国现行法律保护公民言论的自由和进行科学研究的自由,同样也保护公民的人格尊严不受侵犯,保护公民享有的名誉、荣誉等权益。公民享有法律规定的权利,同时也必须履行法律规定的义务,包括公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”二审法院没有明确指出“宪法”的规定,但所运用的表述方式,则更接近于宪法第47条和第51条的表述。从该案一审判决的说理来看,其中的“言论自由”应该是来自于第35条,而“学术自由”则明显引申自第47条的“科学研究的自由”。我国宪法条文中没有“学术自由”的文本规定。尽管宪法第47条关于科学研究的自由可以解释出“学术自由”的含义,但“学术自由”的含义显然广于科学研究的自由;言论自由、出版自由等与“学术自由”的含义也有重合。从该案二审判决的说理来看,似乎明显意识到 了这个问题,用“科学研究的自由”取代了一审说理中的“学术自由”,回到了更接近宪法文本的表述方式。本文还分析了 “胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权纠纷案”;“彭德初等诉肖耀庭名誉权纠纷案”;“北京彗鑫盛世国际贸易发展有限与上海追得贸易发展有限侵害著作权纠纷上诉案”,等其它三个案例。

通过分析发现,虽然司法实践中一直存在引用宪法作为说理依据的内在动力,但由于缺乏宪法的明确授权,缺乏宪法解释程序和规则的明确依据,法院对宪法的“适用”不仅混乱,而且隐含着“滥用”的可能。

 

四、回应不足的合宪性审查机制运行

宪法条文的内在紧张关系可以通过宪法解释权的行使得到缓解,在矛盾无法调和时甚至可以通过修宪得到最终的调整。司法裁判说理的混乱也可以通过系统、权威的宪法解释来避免。但是,合宪性审查机制的实际运行不能充分回应上述实践需求,基本上处于“备而不用”的“虚置”状态。

法规备案审查主要是“合法性审查”尚未进行“合宪性审查”。对备案的法规进行审查是宪法法律赋予人大的一项重要监督职权。从目前法规备案审查制度的运行实际来看,都只是在进行“合法性审查”尚无“合宪性审查”实例。合宪性审查与合法性审查具有重大区别,前者是基于宪法解释基础上的审查,后者是基于法律解释基础上的审查。没有合宪性审查即意味着我国的宪法解释实践仍然处于极度不活跃的状态。

具备宪法效力的宪法条文个案解释阙如。我国目前简略的宪法解释程序机制主要参照民主的立法程序,该程序虽然有利于多元利益的协调和整合,但从实践来看,却使宪法解释基本虚置。在缺乏活跃的宪法解释的前提下,通过将宪法中的原则性规定法律化的方式,也成为宪法实施的重要方式。我国文化立法的发展印证了上述判断。

通过“合宪性宣告”实现对法律的合宪性解释。全国人大及其常委会既是宪法解释权的主体又是法律制定权的主体,二者的统一使得全国人大的立法具有了“当然的”民主正当性和合宪性。全国人大所制定的许多法律中,都有“根据宪法制定本法”的表述,可以视作是一种合宪性的宣告,从辩证的角度进一步反映了合宪性判断的不活跃。

 

五、结语:通过解释“释放”合宪性审查的活力

宪法解释是最主要缺失的制度环节。合宪性审查的核心运作机制是通过对宪法文本的解释,判断法律规则或某种公权力行为是否合宪,从而保证宪法的最高权威性和维护国家法制的统一。因此,合宪性审查与宪法解释无论是作为两种权力还是作为两种制度都紧密相连。从目前的实际情况看,全国人大常委会“宪法解释权的虚置”现象极其严重,也缺乏与宪法解释制度配套的操作程序。除了一些模棱两可的通过行使重大事项决定权进行的宪法解释实践,以及全国人大常委会工作机构以“法律询问答复”的方式进行的实际解释外,全国人大常委会从未做出“关于某某宪法条文的解释”。

宪法和法律委员会的设立实现了组织机构上的初步完善。20183月,我国现行宪法进行了第五次修正,宪法第44条修正案将全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会。关于我国违宪审查模式的设计曾有宪法委员会模式、宪法法院模式、复合型审查模式等学术探讨。可以预见,该制度变化虽然终结了是否建立专门的宪法委员会的学术探讨,但不会终结关于合宪性审查模式的学术争论。宪法和法律委员会的设立将改变国家权力机关内部合宪性审查权分散的现状,在主体明确的前提下,合宪性审查程序与合法性审查程序可以分别设立并且更有可操作性。

完善宪法解释制度体系和规范体系。开展宪法解释是宪法和法律委员会的工作职责。宪法解释权的行使需要完善的程序规则。目前,在没有制定专门的《宪法解释程序法》之前,宪法解释可以根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第三章“议案的提出和审议”的一般性规定进行。但是,该章的内容并不能完全适应宪法解释的需要,制定专门的《宪法解释程序法》的需求日益明显,新法的制定进程有望加快。《宪法解释程序法》制定后,可以将全国人大常委会行使宪法解释权的程序从立法程序或重大事项决定程序中分离出来,为发展系统性的宪法解释理论和解释技术提供制度基础。通过法院对宪法条文的说理性运用,也可以进一步刺激宪法解释技术的完善。

专门的审查机构、可操作的审查程序、有活力的司法介入以及符合宪法规定的权力运行逻辑,将改变我国合宪性审查机制不活跃的现状,最终将促使本文开篇所举例说明的由于国家在文化义务履行中的裁量权过大所导致的缺乏合宪性审查的制度弊端得以解决,使得中国共产党第十九次全国代表大会提出的:“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”得到实现。

 

文章标题:宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开

作者信息:于文豪

文章摘要:

一、问题的提出

在宪法和法律委员会新增的各项工作职责中推进合宪性审查具有关键意义。本文首先从历史视角分析其宪法地位进而从职权视角、关系视角和制度视角分别讨论如何为其配置权力、如何处理其与其他组织之间的关系以及如何通过法律规范确认这些职权和关系。

二、历史视角:宪法和法律委员会的宪法地位

第一作为专门委员会宪法和法律委员会的地位和职权不可能平行乃至超越全国人大常委会它要经常性地接受全国人大及其常委会的领导。

第二作为专门委员会宪法和法律委员会应当为全国人大及其常委会行使宪法监督职权提供专业的、日常的和制度化的支撑。宪法和法律委员会不能以全国人大及其常委会的名义对外开展宪法监督不能自行对相关规范性文件作出修改或者撤销的决定。但它是全国人大及其常委会行使宪法监督职权的必要协助者因此可以向它们提出修改或者撤销的意见或者建议。

第三宪法和法律委员会受全国人大及其常委会的领导但不应视为纯粹的内部机构可以以特定形式对外开展宪法监督工作。

三、职权视角:宪法和法律委员会的权力配置

()统一审议法律草案中

在法律制定环节开展预防性的合宪性审查是我国宪法监督的一个基本模式。宪法和法律委员会在统一审议法律草案时除保证草案的形式规范性、体系融贯性等之外首先要保证草案的合宪性即合乎宪法的文本、精神和体系。

第一要求说明的权力。在审议法律草案时对宪法和法律委员会提出的合宪性疑问有关起草部门应当在规定期限内予以解释和说明。

第二发回的权力。宪法和法律委员会审议法律草案后认为存在合宪性疑问的可以将草案发回起草部门。草案被发回后再次提交审议的起草部门应当对修改情况作出说明。因合宪性疑问而发回草案的宪法和法律委员会应当就草案中存在疑问的条款或者内容作出说明并可向起草部门提出方向性的修改意见和建议。

第三提出建议、议案和报告的权力。宪法和法律委员会有权向大会或者常委会提出法律草案中涉及的合宪性问题的建议、议案和报告。对于存在合宪性疑问的草案或条款可以建议大会或者常委会逐条审议、单独表决。如果认为法律草案中存在同宪法相抵触的情况宪法和法律委员会可以向大会或者常委会提出撤销立法的议案。法律草案审议完成后宪法和法律委员会在向大会或者常委会提交的审议结果的报告或者修改意见的报告应当增加草案的合宪性作为固定和专门的一部分内容

()备案审查中

对法规类文件的备案审查首先涉及的是合法性问题。如果认为其合法性存疑则应使之符合法律;如果认为其不存在合法性问题则径行通过合法性审查;如果在开展合法性审查时法律的合宪性受到质疑则应暂停对法规类文件的合法性审查转入对法律的合宪性审查程序。这表明备案审查程序可以引发对法律以及法规的合宪性审查。

宪法和法律委员会应当在备案审查中发挥主导作用明确其有权向规范性文件制定机关提出修改或者撤销、废止的建议有权要求制定机关就修改或者撤销、废止情况在规定时间内作出说明。应当为其配置建议有关国家机关修改或者撤销、废止抵触宪法和法律的规范性文件、要求其在适当时间内作出说明的权力。

()执法检查等监督工作中

监督法未明确要对宪法实施情况进行检查。但通过执法检查来促进和保障宪法实施应当是不证自明的。一是单独开展宪法实施情况的检查二是在检查法律实施情况时一并检查相关的宪法实施情况。无论是单独检查还是一并检查宪法和法律委员会均要对检查中出现的合宪性问题进行研究向常委会提出报告。在一并检查的情形下执法检查报告应当就法律实施中的合宪性问题作出专门说明。

()选举活动中

主持选举的机构在调查处理涉嫌破坏选举的行为时对该行为是否损害宪法秩序、制度规范是否合乎宪法提请全国人大常委会进行审查是保证选举活动正当性的逻辑必然。在此种审查过程中宪法和法律委员会应当有权对选举活动中涉及的合宪性疑问予以调查并向常委会提出报告、建议或者议案。

在任命和罢免行为中宪法和法律委员会亦应配合全国人大常委会发挥上述职能。比如在罢免案中宪法和法律委员会可以单独或者与特定问题调查委员会共同就被罢免人员是否存在违反宪法的情形予以审查或调查并提出报告。

 ()宪法解释中

宪法和法律委员会应当有权向常委会提出解释宪法的意见、建议或者议案从而成为宪法解释的主要启动机构并审议宪法解释草案。

在宪法解释活动中宪法和法律委员会可能面临四种涉及合宪性审查的情况。一是在统一审议法律草案、备案审查等工作中开展合宪性审查时宪法和法律委员会认为宪法规范存在解释的必要暂停合宪性审查而转入宪法解释程序向常委会提出解释宪法的建议或者议案。二是常委会决定解释宪法此时常委会应当委托宪法和法律委员会起草宪法解释草案。三是其他有权机关向常委会提出解释宪法的要求或者议案宪法和法律委员会应当进行统一审议并将审议结果报告常委会。四是社会主体向常委会提出解释宪法的建议宪法和法律委员会应当进行研究决定是否向常委会提出解释宪法的建议或者议案并应就研究结论答复建议人。

四、关系视角:宪法和法律委员会的内外部关系

()自身内部

在宪法和法律委员会内部如何处理合宪性审查与合法性审查的关系将成为一个关键问题。必须明确合宪性审查的根本性和最终性合法性审查必须服从合宪性审查。其一两种审查标准应有先后之分。其二除非认为法律确属合宪否则不能以合法性审查替代合宪性审查。当以合法性标准审查下位法时如果认为法律和下位法存在抵触宪法的可能应一并对该二者是否合宪予以审查;如果认为下位法未抵触法律从节约审查成本的角度来说可不连带对法律进行合宪性审查但如果下位法涉及宪法问题或者认为所依据的法律存在违宪的可能亦应对法律和下位法的合宪性予以判断。如果下位法没有明确的法律依据则应直接审查下位法的合宪性并审查是否构成立法不作为。在机构建设层面应当将两项工作交由宪法和法律委员会内部的不同机构承担。 

()与全国人大及其常委会

专门委员会由全国人大设立并领导在大会闭会时接受全国人大常委会的领导。这两种领导的性质是一致的但存在先后层次宪法和法律委员会首先和根本上是全国人大的专门委员会全国人大常委会对它的领导要服从大会的意志。这意味着宪法和法律委员会在开展合宪性审查时需要以全国人大的立场和标准对常委会的立法活动是否符合宪法进行日常的预防性监督。

 ()与全国人大常委会法制工作委员会

两个委员会在合宪性审查方面具有工作指向上的一致性。然而合宪性审查工作主要应由宪法和法律委员会承担法工委不应就合宪性疑问对外作出处理行为。法工委应当发挥好协助功能规范性文件的合宪性等专业判断应当由宪法和法律委员会作出宪法和法律委员会有权指导和协调法工委的相应工作。基于此目前设立在法工委内部的法规备案审查室应当接受宪法和法律委员会的直接领导。

()与法院

作为经常性的法律适用机关法院是最有能力提出合宪性审查要求的国家机关。最高法院移送机制应当成为法院启动合宪性审查的主要方式。第一宪法和法律委员会可以直接与最高法院建立合宪性审查的移送接收关系。第二宪法和法律委员会不宜直接接收其他法院的审查建议。第三对于法院或其他国家机关在规范适用时提出的合宪性咨询宪法和法律委员会不宜受理。

()与其他国家机关和社会主体

除最高法院外有权提出审查要求的其他四类国家机关亦应与宪法和法律委员会建立直接的要求接收关系要求审查的对象亦应扩大至各类规范性文件。

从更好发挥公民监督的角度来说可以考虑将工作机构的研究由实质审查改为形式登记即建立审查建议的登记制除明显不符合形式要求的外审查建议均要送交宪法和法律委员会进行审查并作出结论。同时明确宪法和法律委员会拥有直接调阅审查建议、启动审查程序的权力。

五、制度视角:宪法和法律委员会有效履职的法律制度建设

 ()组织性规范

进一步充实其人员数量和专业水平组成人员均应有相当程度的宪法和法律方面的理论与实务工作经验。专家顾问制度应当具有强制性即规定设立专家咨询委员会或者顾问委员会并可成立咨询研究机构。

为提升宪法和法律委员会的工作效率应当明确其在合宪性审查方面对法工委的指导协调权。法工委既是常委会的工作机构同时也是宪法和法律委员会开展合宪性审查工作时的工作机构法工委的办事机构同时也是宪法和法律委员会的办事机构。

()权力性规范

首先,授予宪法和法律委员会在统一审议法律草案过程中的预防性合宪性审查权。其次,授予宪法和法律委员会在法规类文件备案审查过程中的合宪性审查权。再次,授予宪法和法律委员会协助常委会对宪法实施进行监督检查的权力。最后,在未来可能制定的宪法解释(程序)应当明确宪法和法律委员会在宪法解释案的提议、拟定、审议中的角色。

()程序性规范

在一般规定方面由全国人大常委会制定合宪性审查工作程序规定以法律的形式通过内容包括审查的提出、接收、反馈等具有外部效力的条款。

在特别规定方面对现有的合宪性审查程序进行梳理和整合,纳入宪法和法律委员会协调开展合宪性审查的前提完善审查建议的接收和反馈程序、审查要求的接收和处理程序、备案审查的研究和处理程序以及审查标准、审查范围等制度。修改立法法增加最高法院移送审查的条款。

()责任性规范

对被审查者来说修改立法法和监督法明确不接受审查或者怠于按要求提出解释、说明、报告的法律责任明确违反宪法的责任承担方式。

对宪法和法律委员会来说一是规定要求审查、建议审查的结果公开制度凡是启动了合宪性审查程序的其过程、结论和理由均要向社会公开;二是在建议审查方面无论采取何种处理方式均应对建议人出具告知书并明确该告知书是否具有拘束力;三是规定在每次全国人大会议上由常委会或者宪法和法律委员会向大会作合宪性审查情况报告接受审议。

结 语

从机构设立的初衷来说宪法和法律委员会应当成为合宪性审查工作的主要推动者和实际承担者。它的设立开启了一种可能性:在人民代表大会制度的框架下宪法和法律委员会是否能发展成为更加专业化的宪法监督机构?或者说它能否成为中国特色宪法监督制度体系中的一个中枢性机构?这些可能性将随着未来宪法和法律委员会合宪性审查职责的不断展开而得到回答。

 

文章标题:论权利本体

作者信息:张恒山

文章摘要:

一、权利本体与权利作用之区别

庞德曾经梳理了“权利”概念的产生发展的简史以及不同学派的学者们对“权利”的要点式解释,它们包括:1、使人能够拥有或公正地做某事的道德品格(格劳秀斯 Grotius);2、得到法律保护的主体对客体加以支配的自由意志(黑格尔 Hegel);3、使主体的要求、主张产生约束力的主观意义上的法(学说汇纂学派);4、受法律秩序制裁和保护的关系(科勒 Kohler);5、依据人自然能力的自由(霍布斯 Hobbes, 洛克 Locke);6、受到保护的个人主张的利益(耶林 Jhering);7、作为普遍保障社会利益的政策;8、强制他人作为或不作为的能力或权力(奥斯汀 Ausitin);9、法律上确认的主张(若欧 Thon);10、在不同的法律关系中分别表现为“权利”(狭义)、“特权”、“权力”、“豁免”的复合概念体(霍菲尔德 Hohfeld)。

这些解释都可以归结为对权利的作用或权利行使的效果的解释,它们都不是对权利本体(自身)的解释。权利能给主体带来什么与权利自身是什么是两个不同的问题指向。对权利作用的解释不能代替对权利本体的解释。

    要全面、准确认识权利概念所代表的现象本体,必须彻底抛弃“一个人享有权利并运用权利”这种背景模式设定,依靠理性的指导,通过对权利和其他现象的区别的辨析,来达成对权利本体的理解。在这种对“权利和其它现象的区别”中,最重要的是“权利与行为的区别”,“权利与利益的区别”,“权利与个人意志的区别”。

二、一般权利(抽象的、普遍适用的权利概念)与行为之区别

一般权利是指所有的个别的、特定的权利所具有的共性特征。譬如,劳动权、休息权、学习权、请求权、拒绝权、知情权、沉默权……等等,他们都有一个共性特征,即,是由“行为+权利”构成的。其行为部分——劳动、休息、学习、请求、拒绝、知情、沉默……等等——各不相同,但它们有一个共同部分——“权利”。

对一般权利的理解首先要强调的就是权利不是行为行为也不等同于权利

在日常使用的语言中,

“某人劳动(旅游、学习、经商、写作……等等)”或“某人将要劳动(旅游、学习、经商、写作……等等)”之表述

 

“某人有劳动(旅游、学习、经商、写作……等等)的权利”或“某人有权利劳动(旅游、学习、经商、写作……等等)”之表述有着根本性区别。

    如果说“某人有劳动(耕作、研究、经商、写作……等等)的权利”或 “某人有权利劳动(耕作、研究、经商、写作……等等)”时,要表述的意思并不是该主体从事着某项行为或将要从事某项行为(耕作、研究、经商、写作……等等),而是要表达该主体从事劳动(耕作、研究、经商、写作……等等)这种行为所具有的性质——权利。“权利”作为表达精神活动内容的概念,与之相等义的概念是“正当”。“正当”是表达人们的评价性精神活动概念。“正当”的内涵是,人们对某主体从事某项行为(耕作、研究、经商、写作……等等)的评价、态度,其基本内容包含:A、正确(评价),B、赞同(态度)

    简单地说,一个人从事某项行为,这只是事实;一个人对某项行为拥有“权利”、或者说该主体拥有从事某项行为的“权利”是指该主体从事某项行为获得该社会其他成员们认可、赞同,或者说处于被社会其他成员的认可、赞同的状态中。这才是“权利”。强调“权利”是一种精神性存在物、一种社会群体的赞同性评价认识,以免把它同凭借感官可以辨识的物质性客观存在——行为——相混同。

三、特定权利与行为的区别

特定权利也可以说是具体权利,是指每一个与具体的行为相联系的权利,譬如,劳动权、休息权、学习权、请求权、拒绝权、知情权、沉默权……等等。它们分别表示某项具体的、特定的行为——如劳动、休息、学习……等等——得到社会群体的赞同性评价,或者说被社会群体认为具有正当性。

    对特定权利的阐释、解释要分为两个部分:一是正当性,二是具体的、特定的行为内涵。

    所有特定权利中的“权利”要素,实际上是所有特定权利的共性要素——抽象意义、一般意义上的“权利”。在法学研究中,这种抽象、一般意义上的 “权利”由法学基础理论负责研究、解释。

    各个部门法学在各自阐释本部门法律中的具象、特殊权利时,在默示地认可、接受法学基础理论对“权利”的某种解释的基础上,一般不再对各个具象、特殊权利中的“权利”要素加以研究、阐释,而是专注于解释各个具象、特殊权利中的“行为”。譬如,对 “劳动权”中的“劳动”的解释,可以用列举的方式来说明,譬如可以说,耕作、开采、制造、经商、运输、管理、写作、发明、演艺等都属于“劳动权”中的 “劳动”;也可以用排除法来说明,譬如抢劫、诈骗、制毒、贩毒、传销、拐卖妇女儿童等行为不属于“劳动权”中的 “劳动”。但无论是列举法还是排除法,其目的都是为了说明:“劳动权”中的“劳动”是人们从事的不具有损他性的行为活动——只有行为不具有损他性,才能被社会群体认为是可以作的、值得赞同的行为、是正当的行为。

    重要的是,一旦表达行为的概念同权利概念结合起来组词,构成“休息权”……等新概念,那么,这些新概念所要表达的就不是这些行为本身,而是社会对这些行为的赞同性看法。

四、权利与利益的区别

有鉴于用利益解释权利的做法在国内还相当流行,所以,对权利和利益作进一步辨析是必要的。

利益是能对主体的需要、欲望提供满足的客观事物、社会状态、精神产品。相对于人的需要、欲望的多样性,利益的形态、内容也具有多样性。利益这一总的概念中必然首先包含物质利益的内容,而物质利益必然具有物质特性。

权利 = 正当,作为社会群体对一种行为的评价性看法,它就是精神活动产物,它不可能是物质性的实体,不可能具有物质特性。用 “利益”来解释“权利”,就隐含着“权利”可以是物质性的实体的认识。这是根本违背“权利”之本意的。

“权利”不仅不是物质性利益,其本身也不创造物质性利益,也不必然带来物质性利益。从下面的图示可以清楚地看出利益和“权利”的区别。

 

 

 

依据“无害性”标 准作评价

                               符合“无害 性”标准而被认为

  

                               

                 

  

 

 

 

    此图清晰地表明权利”和“利益”大不相同。一个人可以通过某种行为去保有、接受、追求某种利益,也可以通过某种行为给出、放弃某种利益,当此人作此行为时,社会群体成员作为旁观者对该行为加以观察、评价,当该行为不损害他人利益时,社会群体就评价该行为是“正当”或“正当的”,即是“权利”。也就是说,社会群体赋予该行为以“正当—权利”之特性,并不关心该行为是否给该主体带来利益,而是关心该行为是否损害他人利益。社会群体所依据的这种“不得损害他人利益”这一标准,是一个典型的义务性标准,也就是义务规则。所以,权利的本体就是“正当”;“权利”被确认,是因为该行为符合一个先行确定的义务规则——“不得损害他人”。

 

五、权利与个人意志之区别

在西方学者对权利概念的阐释中,另一种颇为流行的做法是将其视为个人意志或个人意志的运用。权利之 “个人意志说”实际上可以分为四种:一种是黑格尔的权利意志说,一种是温德海得的权利意志说,还有凯尔森的权利意志说和哈特的权利意志说。

以财产权为例,黑格尔认为,我把某物加以控制、占有,并自我认为“该物是我的”,于是,我就拥有对该物的所有权!这是一种非常武断的说法。一项财产所有权,不可能因某人主观意志将该物视为己有就宣告成立。权利主体的个人意志并不能决定其行为是否具有“权利”之性质。

温德海得、凯尔森、哈特,在以个人意志解说“权利”时,都没有讨论一个最重要的问题,为什么一个个人的意志能够得到法律的承认、以至可以强制另一人服从或启动法院的制裁程序。

   一个人的个人意志不可能对他人的意志造成约束、强制,因为他人的意志和该人的意志是平等的。所以,我作为和他人平等的主体,任何其他人以自己个人意志为根据要求我做什么、命令我做什么,我都可以不理睬他——让他的要求、命令成为无谓振动的空气。

但是,如果我生活于中的社会群体以其群体意志为根据、在某种情况下要求我做什么、命令我做什么,我不能不理睬——我必须服从这种意志要求、命令作出相应的被要求、被命令的行为。

 更进一步,如果社会群体并不直接向我提出要求、命令,而是委托某人——以认可某人的某种行为是“权利”的方式——向我提出要求、命令,那么,我就要遵从、服从该人向我提出的要求、命令,作出相应的行为。表面上看来,决定我如何行为的是那个特定的个人意志,实际上,决定我如何行动的是社会群体的意志。

所以,权利的本质、本体是社会群体意志,而不是什么个人意志。凡是以个人意志为原点、出发点去解释“权利”的,都注定要落进迷惘、困惑的陷阱。

 

文章标题:公共企事业单位信息公开:现实、理想与路径

作者信息:彭錞

文章摘要:

一、问题的引出:公共企事业单位信息公开制度的“脱条例化”

 

20176月,国务院法制办公布《中华人民共和国政府信息公开条例(修订草案征求意见稿)(以下简称“条例修订草案”)。我国公共企事业单位信息公开制度即将面临两大变化。第一,公开依据由“参照条例执行”变为“依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行”,并授权“全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定”。第二,明确了公开救济途径,即“公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉,后者应及时调查处理并告知处理结果”。从条例修订草案第48条对原《条例》第33条的修改来看,行政机关信息公开不再设置举报机制,该机制专用于公共企事业单位信息公开。据此,在规范建构和监督救济上,本已特殊的公共企事业单位信息公开同《条例》主体部分之间的差别将进一步拉大,呈现“脱条例化”的趋向。这不啻对既有学术积累的一种颠覆——为数不多的相关研究成果针对第37条“参照执行”进行法解释学工作,提出“最少存留适用”规则,主张公共企事业单位信息公开应最大程度地适用《条例》前36条所包含的原则、规范和救济机制等。 此轮修法删除“参照执行”,就此切断行政主体和非行政主体信息公开制度之间的连接点,让“最少存留适用”规则失去规范基础。

当然,“脱条例化”改革的本意并非想让公共企事业单位信息公开变得“无法可依”。相反,据参与修法的人士透露,正是由于清醒意识到既有规则的现实困境,即“《条例》对公共企事业提出的参照适用要求,落实情况并不理想”,“脱条例化”才成为选择。 而之所以难以落实,核心困境在于脱离了“外部约束保证法定责任”,因为“公共企事业单位不具备行政主体资格,一般不能进入行政诉讼和行政复议程序”。而“极少数的以公共企事业单位为信息公开诉讼被告的案件”,又体现出“究竟如何参照适用,是个尚不清楚的问题。”因此,尽管将公共企事业单位同行政主体一并作为信息公开义务主体是“朴素的良好愿望”,但“处理公共企事业单位作为公开义务主体的问题,要从理想化的状态中走出来,正视现实、立足现实”。这个现实就是:“从我国政府信息公开实践所探索出的经验看,将公共企事业单位的信息公开,作为相关领域主管部门的行政管理手段和措施,通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处,是现实可行的方案,也是已经为实践所部分印证了的方案。”在此认识的基础上,此轮修法“从我国信息公开实践中暴露出的实际问题出发”,“将信息公开主体限定为特定范围内的行政主体”,强调其行政性,即“作为信息公开义务主体的单位,应当是行政性的单位,而不包括立法机关和司法机关,也不应该包括所谓的公共企事业单位。这是因为信息公开法首先是行政程序法,是约束行政机关的法律,不能超出这个基本范畴适用于不具有行政性的其他单位。”  换言之, “脱条例化”是为了强化行政主管部门在规范建构和监督救济两方面的角色,以期弥合理想与现实之间的鸿沟。

本文认为:“脱条例化”既错判了现实,也迷失了理想,并非推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向。要缩小理想和现实的差距,不能为了迎合现实而扭曲理想,而须在坚持理想的前提下挖掘和利用现实中的积极因素,不断向理想靠近。公共企事业单位信息公开制度变革的可欲理想是尽量消除《条例》的二元结构,让本来同《条例》主体部分若即若离的相关制度“入条例化”,回归其一般原理和基本架构;可行路径是调整条例修订草案对第37条的修改,明确公共企事业单位信息公开“适用”《条例》,并设置申诉前置程序,从而引入复议和诉讼机制。

 

二、公共企事业单位信息公开的现实之一:行政保障的困局

 

    尽管《条例》第37条提出“参照执行”的要求,也授权国务院有关主管部门或机构制定具体实施办法,但针对公共企事业单位信息公开的行政保障大大滞后。

    首先,制度配套不足,包括迟作为和不作为。一方面,2008429日《条例》生效前夕,国办发出《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》,明确要求“国务院有关主管部门(单位)要按照条例的要求,把公共企事业单位的信息公开纳入本部门(单位)信息公开工作的总体部署,在200810月底前制定具体的实施办法”。然而,就第37条明列的9个领域来看,除了交通领域的主管机构按时履行该项义务外 ,其他领域均有不同程度的延迟,最晚的超过两年 。另一方面,《条例》第37条以“列举+概括”的方式来界定作为信息公开义务主体的公共企事业单位,这意味着明列项目之外的其他领域也应被涵括在内。但迄今为止,在第37条未列举领域内,没有一家全国性主管行政机构制定了相关公共企事业单位信息公开的具体实施办法。

    其次,考评追责乏力,具体表现为规范缺位、要求模糊和执行不力。第一,与各级、各地行政机关纷纷细化《条例》规定、建立政府信息公开工作考核、社会评议和责任追究制度不同,没有任何一家公共企事业单位的主管机构有过类似动作。第二,退一步讲,即便相关实施办法对考评追责有所提及,其要求也失之模糊。第三,再退一步,即使有明确规范要求,其执行力度也不尽如人意。

    最后,监督救济缺失,主要体现为制度建设不完善和执行落实不到位。制度建设方面,以信息公开年报为例。2010年教育部出台的《高等学校信息公开办法》第24条要求高等学校于每年10月底前将年报报送所在地省级教育行政部门,中央部门所属高校加报其上级主管部门。这显然违反《条例》第31条关于年报于每年3月底前向社会公开的要求。执行落实方面,尽管相关主管部门制定的具体实施办法基本都包含了监督检查和投诉举报的内容 ,但从公开材料来看,我国各级、各地主管部门从未对所辖公共企事业单位的信息公开工作进行过检查或抽查,也基本没有设立相应的投诉举报渠道。

 

三、公共企事业单位信息公开的现实之二:司法监督的探索

 

尽管有种种限制和问题,但不少法院积极探索公共企事业单位信息公开的监督之道,发展出多样化的审查路径。

就判断被告是否属于公共企事业单位而言,司法实践中,《条例》第37条或相关具体实施办法明文列举的领域没有太大争议,争议多出现在未列举领域。在一些案件中,法院突破列举范围,以第37条中的“社会公共服务”和“与人民群众利益密切相关”为实体标准去界定公共企事业单位。

同时,实践中也有不少法院积极探索对公共企事业单位信息公开活动的司法监督之道,大致有如下三种做法:第一种是否定行政主体地位对于公共企事业单位取得被告资格的必要性,可形象化地表述为“釜底抽薪”。第二种做法可称为暗度陈仓即忽略公共企事业单位的非行政主体地位径直定为适格被告。第三种做法是“借船出海”,即把非行政主体的公共企事业单位同行政主体建立联系。

《条例》施行10年来,不同法院对传统上不具备行政主体资格的单位能否、应否以信息公开主体的身份进入行政诉讼程序立场不一。尽管部分法院以这样或那样的理由放弃审查,但不少法院展现出较强的能动性:要么超越《条例》第37条及相关实施办法的列举领域,借“社会公共服务”和“与人民群众利益密切相关”等实体标准扩大适用范围;要么通过“釜底抽薪”“暗度陈仓”“借船出海”等方式,认定公共企事业单位为适格被告,对其信息公开活动展开审查。

 

四、公共企事业单位信息公开的理想与路径

 

     修法“脱条例化”是为了缓解理想同现实的紧张关系,具体基于两点认识:一是由于脱离“外部约束保证法定责任”,“对公共企事业提出的参照适用要求,落实情况并不理想”;二是“通过行政管理权而不是司法权来保障其落到实处,是现实可行的方案,也是已经为实践所部分印证了的方案”。从这种“弱司法监督、强行政保障”的认识出发,“脱条例化”本质上是放弃司法监督、加强行政保障。然而,回顾我国公共企事业单位信息公开的10年经验,不难发现这两点认识均错判了现实:一方面,行政保障大大滞后且深陷困局,借其落实公共企事业单位信息公开法定责任的现实可行性堪忧;另一方面,司法监督制约重重却勇于探索,在敦促公共企事业单位信息公开方面取得了一定成效。我国政府信息公开制度正处在修法变革的转折点,是时候反思《条例》内嵌的二元结构以及公共企事业单位信息公开制度的“特殊”地位,重塑信息公开制度理想图景。

这个理想便是消除《条例》的二元结构,把本来与《条例》主体部分若即若离的公共企事业单位信息公开“入条例化”,从而使之与行政主体的信息公开一样,实现行政保障和司法监督并行并重。理由如下:第一,公共企事业单位同行政主体在信息公开方面共性大于个性,应一体适用《条例》。第二不可否认同行政主体相比公共企事业单位信息公开确有其特殊之处,其社会属性和职能与行政机关有区别 ,拥有自主经营或运作的权利。然而,这并不意味着其信息公开就须抛开《条例》“特事特办”或者“入条例化”将侵犯其自主经营空间。过去10年的实践表明:把公共企事业单位作为适用《条例》的信息公开义务主体,并不会对其自主运营造成过重负担。这不单是因为第37条的落实情况不理想,更重要的原因在于:《条例》将公开范围限定为“提供社会公共服务过程中制作、获取的信息”,有效地把公共企事业单位自主运营范围内的信息排除在外。

因此,“入条例化”而非“脱条例化”才是公共企事业单位信息公开制度下一步变革的正确理想。但怎样实现这一理想?亟待解决的难题在于:非行政主体的公共企事业单位信息公开如何纳入复议、诉讼等外部监督渠道?本文建议将《条例》第37条修改为:“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,除法律、法规另有规定的,适用本条例。具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定,全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定。前款规定的公共企事业单位未依据相关法律、法规以及国务院有关主管部门或者机构的规定,公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息,公民、法人和其他组织应先向其主管部门申诉,后者应及时调查处理并告知处理结果,对处理结果不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。”如此修改可同时达到三个目标:第一,以“适用”替代“参照执行”,凸显公共企事业单位和行政主体在信息公开方面的共性,也为主管行政部门制定具体办法和专门规定提供更加明确、清晰的依据;第二,通过允许法律、法规设置例外照顾公共企事业单位信息公开的特性;第三,明确申诉前置程序,有效衔接前文建议的对条例修订草案第48条之修改,进而引入复议和诉讼救济机制。由此,在不突破非行政主体不能被复议或诉讼的前提下,《条例》的二元结构得以消除,内部保障和外部监督并行并重。这才是推进我国公共企事业单位信息公开工作的正确方向与路径。

 

文章标题:自动驾驶汽车致损的民事侵权责任

作者信息:冯珏

文章摘要:

    自动驾驶汽车致损的侵权责任承担问题,不仅涉及自动驾驶汽车的市场化进程,牵动着巨大的产业利益,更涉及普通交通参与者的生命与财产安全以及交通事故受害者的救济问题,不可谓不重大。究竟应该如何认识智能机器的自主性,智能机器的自主性是否足以使之被赋予法律地位并被承认为法律主体,智能机器的自主性给现有的责任机制带来了哪些挑战以及应如何应对,这些问题都有从法学角度予以进一步深入分析和思考的必要。

一、智能机器的自主性与法律人格辨析

    自主性与学习能力智能机器人的两项核心特征完全的自主性意味着新的机器范式:不需要人类介入或者干预的感知思考行动。对于这一机器范式,需要通过法学的视角重新加以审视。

    自动驾驶汽车能够在没有人类驾驶者干预的情况下自行监测驾驶环境,承担驾驶任务。但是,如果将自动驾驶汽车的上述运行机制认定为一种行动,则是对于行动一词赋予了过宽的含义。对于行动,米塞斯给出的定义是:力求达到目的;也就是说,先选择一个目标,然后借助于手段来达到所追求的目标。这一定义深刻揭示了行动所内含的目的因素。自动驾驶汽车虽然能够依据上述运行机制将乘客从家里运送到目的地,但是其行程的目标却离不开乘客的指示。

    因此,建立在感知思考行动基础上的智能机器人的所谓自主性,应该主要从技术层面来理解。依现有的哲学范式,意志、理性均源于人类心灵的能力,正是这种能力,才使得为人类确立道德法则成为可能。目前阶段的人工智能没有自主目的、不会反思、不会提出问题、无法进行因果性思考、没有自己的符号系统,显然不具备人类心灵的能力。

    需要进一步分析和澄清的问题是,如果法律人格与道德人格之间可以分离,那么智能机器的技术意义上的自主性能否通过与法律上的资产特定化技术相结合,从而可以甚至应该获得法律人格,并对自己的致损事故自负责任?

    就现阶段的弱人工智能而言,在财产特定化基础上赋予其法律人格,原则上服务于限制本应为弱人工智能的致损事故承担责任的人类的责任这一目的。由于自动驾驶汽车不具有自己的生命,不具有自己的财产,所以其账户里的责任基金只能来源于人的资产的分割与特定化。资产特定化的实质效果是让本应承担责任的人逃避法律责任,其本质是责任财产的特定化和限定化。从正义的基本要求来看,这并非是可欲的。

    从法律调整社会关系的基本机制来看,人类社会之所以可以由法律来调整并构建秩序,是由于人的理性决定了法律能够通过规范人们的行为来调整社会关系。自动驾驶汽车需要遵守交通规则,这就要求设计或制造自动驾驶汽车的人将道路交通规则内化于其决策逻辑之中。此外,由于目前阶段的智能机器尚不具备自我意识,即使其被分配了特定财产,该财产对于智能机器来说,也没有任何意义。智能机器不会由于虑及需要以财产赔偿由其所造成的他人的损失,来相应地调整自己的行为。责任感也产生于人的理性,而不是产生于拥有财产。因此,所谓的为智能机器立法,其实都是为涉及智能机器的人所立的法。

    主张给予智能机器以法律人格的观点都通过与法人的类比来进行论证,但是论者显然忽略了这样一个重要事实:法人只能借助于自然人才能从事民事活动。所以,法人虽然以自己的责任财产作为承担民事责任的基础,但也是借助于自然人来响应法律的行止要求、接受法律的规范调整的。从这个意义上说,通过类比法人来论证智能机器的法律人格,是不成功的。

二、机动车道路交通事故责任适用于自动驾驶汽车致损事故检讨

目前,自动驾驶技术以人机混合驾驶模式为主。此时的核心问题是:当自动驾驶汽车发生事故并造成人员伤亡或财产损失时,如何在人类驾驶员和自动驾驶系统(或者说,自动驾驶系统的最终责任人)之间判定责任?世界范围内已经通过的关于自动驾驶的法律、国际公约、政策指南等,大多是针对L3级别自动驾驶的立法方案,并且分享着一条共同的原则:人类驾驶员需要在紧急情况下随时准备接管汽车。该立法模式带来了关于接管妥当性的判断以及在人机之间分配责任的难题。

即使完全自动驾驶汽车不需要人类驾驶员甚至禁止人类驾驶员掌握方向盘,也仍然避免不了在一段时间内采取人类驾驶的机动车与完全自动驾驶汽车混合行驶的交通模式。这就会存在因人类驾驶模式与自动驾驶汽车行驶模式不完全一致而导致额外风险,以及当自动驾驶汽车与人类驾驶的机动车甚至是非机动车、行人发生交通事故时,产生责任认定和分配上的难题。

由于绝大多数交通事故都源于驾驶员的某种程度上的过错,因而驾驶过失是驾驶员承担机动车道路交通事故损害赔偿责任的责任基础。虽然从原则上看这是成立的,但是却没有照顾到以下两个方面对于该原则的突破。

一是,关于机动车驾驶员的责任原则,立法例中存在从过错责任到无过错责任的各种变化。以我国的规定为例,即使开启了自动驾驶系统的驾驶员在接管车辆方面不存在过失,驾驶员也要对(与非机动车、行人之间的)道路交通事故承担责任。这样,既有的机动车道路交通事故责任机制仍然可以在一定范围内得以适用。但是,由于在机动车与非机动车、行人发生交通事故时,机动车一方没有过错的,承担不超过10%的赔偿责任,因此驾驶员过失的认定对于责任的承担仍然具有重要的意义。

二是,由于存在机动车主与驾驶员相分离的情形,所以各立法例均针对这种分离可能性作出了回应。与德、日立法例相比,在机动车主与驾驶员相分离时,我国机动车主在交强险的责任限额之外,仅在自身有过错的情况下承担责任。因而,在自动驾驶汽车的驾驶员不存在接管过失甚至自动驾驶汽车中根本没有驾驶员的情况下,我国目前的机动车道路交通事故责任机制在很大程度上就不敷使用了。

笔者认为,从切实救济事故受害人的角度出发,我国可以考虑引入机动车保有人对于机动车这一本身风险物的无过错责任作为救济的责任基础,统一适用于机动车之间的事故责任及机动车与非机动车、行人之间的事故责任,并在该责任基础上构建保险机制。

当人类驾驶员逐渐向自动驾驶系统移交驾驶权限之后,机动车主仍然保有其他决定权。即使是完全自动驾驶汽车,在其出厂后的运行过程中,也需要周期性的保养、维护、系统升级甚至是维修,汽车的操作系统需要定期校正以确保它所运行的是经过最新的数据库训练过的最新软件程序,而这些仍应由机动车的保有人来负责。

将责任主体扩及机动车保有人,可以适应自动驾驶汽车逐渐由自动系统承担驾驶任务这一变化,也有利于驾驶员在车辆由自动系统接管时依乘客身份获得救济。受害人在求偿时,不必困扰于人机混合驾驶时驾驶员是否有过失,或者在人机混合行驶时完全自动驾驶汽车与全手动驾驶汽车或有条件的自动驾驶汽车之间的过错和事故原因判定等难题。就目前的技术发展情况和法律环境来看,这样的责任机制与保险思路具有较大的可行性。虽然我国侵权责任法将机动车道路交通事故责任的主体主要确定为机动车驾驶人,但是机动车的强制保险机制已经开始将责任主体向机动车所有人或者管理人扩展。一旦将交强险的责任限额提高到可以基本覆盖事故损失的程度,机动车主基于机动车这一本身风险物的无过错责任就在事实上确立了。

虽然引入机动车保有人以风险为基础的严格责任具有上述优势,但是随着自动驾驶技术日渐成熟,交通事故率将大幅降低,将机动车视为本身风险物的社会基础将不复存在。并且,自动驾驶技术的发展也将使得通常被认定为机动车保有人的机动车主对车辆可能施加的影响或控制越来越小直至完全丧失。而在这之前,基于运行利益和运行支配将自动驾驶汽车的事故责任加诸自动驾驶汽车的保有者身上,并构建相应的保险机制,可能存在对于自动驾驶汽车制造商和设计者的谴责不足问题。对于产品责任的特殊期待的另外一个原因在于,自动驾驶领域的机动车保有者责任可能无法适用于其他类型的智能机器人,因而无法一般化为人工智能民事责任的基础。

三、产品责任适用于自动驾驶汽车致损事故检讨

产品责任应对自动驾驶汽车致损事故的可能性,事实上已经得到了广泛的认可。但是,证明产品存在缺陷以及缺陷与损害之间的因果关系既困难又昂贵。更何况,自动驾驶汽车的自主性与学习能力也给现行产品责任法律框架带来了新的挑战。

可以预期的是,随着自动驾驶技术的进一步发展,产品的设计问题将在自动驾驶汽车的缺陷认定中占据更显著的地位。警示缺陷和设计缺陷的判定标准,无论是依照不合理的危险标准还是风险收益分析,均不易得出确定的结论。

依据《美国侵权法第三次重述》确定的关于认定产品设计缺陷的风险收益分析,就具体的致损设计缺陷而言,受害人需要通过提出合理的替代设计来证明。但是,很多情况下,一项孤立的、可以通过几行代码加以纠正的、从一开始就能避免的缺陷,将不会存在或者至少无法证明。对于系统在紧急情况下某种行为的改变,必然会改变自主系统在其他潜在事故情形中的行为,这会带来不可预见的结果。而替代设计可能带来的新的危险,是替代设计的一项重要成本。就此而言,要求原告提出合理的替代设计以具体说明自动系统究竟是如何或为什么表现不佳,以及是否本可以表现得更好,可能是对原告强加了技术和经济上的障碍。

受害人需要通过提出合理的替代设计来证明产品存在设计缺陷,就要求受害人首先弄清楚导致事故发生的具体原因,才能提出具有针对性的替代设计,而这一点其恰恰难以做到。自动驾驶汽车的学习能力与自主决策能力,首先使得人们事后探究自动驾驶汽车导致事故发生的决策逻辑和决策过程变得异常困难。要证明其中的缺陷,往往需要专门的业务知识以及专门的设备予以分析。但是,这些条件对于普通的受害人而言是难以做到或成本极高的。

其次,以概率为基础的决策和机器学习可能涉及明示的或隐含的决策标准权衡。受害人可能主张自动驾驶系统(的设计者或者制造商)本来应该为与安全相关的输入分配更多的权重。为此,受害人就需要证明权重赋值与损害结果之间的因果关系,从而证明对于权重赋值的调整本可避免事故的发生。但是这也存在很大的困难。

再次,如果求诸于法定或行业标准来判断自动驾驶汽车是否存在缺陷,那么受害人就需要证明自动驾驶汽车不符合某项标准与损害之间存在因果关系,换言之,受害人需要证明实际发生的损害正是该标准所旨在防范的风险。这样的证明要求对于受害人而言是否存在特殊的困难或者是否会妨碍受害人得到及时的救济,有待于实践的进一步展开。

无论是消费者的合理期待标准或事物自道其缘法理在产品责任中的应用,还是从监管层面确立自动驾驶汽车的安全和性能标准,都只能在一定程度上缓和受害人依产品责任获得充分救济的困境,却不能从根本上解决这一问题。

从价值立场来看,充分救济自动驾驶汽车致损事故的受害人应该成为法律机制调整或创新的主要出发点。从强弱力量对比来看,自动驾驶汽车的设计者和制造商都是实力雄厚的大型企业,与普通消费者相比,他们更能获得律师的专业服务,以防止被要求承担超出合理范围的责任;他们也更有能力影响、游说监管部门甚至是立法机构,要求制定对于他们有利的监管政策、安全标准甚至是法律法规。因此,救济事故的受害者也需要得到更多的关注。

事实上,产业发展与救济受害人应该是并行不悖的。如果不要求自动驾驶汽车的设计者或制造商承担符合公平正义观念的责任,消费者可能会怀疑设计者或制造商为了产业利益而将未臻成熟的自动驾驶汽车推向市场,从而使其购买或使用自动驾驶汽车的信心受到打,这反而会影响产业的发展。这也是众多的自动驾驶汽车设计者或者制造商主动声明愿意承担责任的原因所在。对于安全性的强调,可以鼓励而非阻碍自动驾驶汽车产业甚至是人工智能产业的发展;也只有在自动驾驶汽车的安全性得到极大强调的情况下,该产业的发展才是可持续的。

随着远程监控、无线升级、数据权利管理等技术的发展,以及诸如终端用户许可协议、费用协议、著作权声明等法律手段的运用,制造商或其他生产商与其生产的产品的联系越来越紧密,他们对产品的控制也越来越强。已有学者作出这样的展望:在自动驾驶时代,目前的私家车模式将逐步让位于购买交通服务的共享模式,从而使得自动驾驶汽车的制造商将同时成为车辆的保有人在这种情况下,可以考虑在时机成熟时,将自动驾驶领域的产品责任和机动车保有人责任合并升级为辅之以保险的制造商的无过错责任,而不再考虑产品缺陷的认定问题,以为生产更安全的自动驾驶系统提供持续的激励,并充分救济事故的受害人。

 

文章标题:董事会对短期主义行为的治理

作者信息:侯东德

文章摘要:

一、 问题的起端

来自金融市场的压力迫使经理们采取短视(myopia)行为,而这些行动往往降低了长期资产的价值。在收购了目标一定比例的股份后,激进投资者往往从治理结构入手,对的政策实施一系列影响,以达到获利的目的。董事会该如何回应?其能否针对投资者的积极行动策略而在章程中设立防御性条款?而董事会所要警惕和预防的到底是收购行为本身还是收购者的短期主义行为?反对激进投资者的短期主义行为能否成为反收购防御措施的正当性基础?

二、董事信义义务的弱化与勃兴

(一)董事义务去留:强制性与任意性的选择

虽然在合同理论的影响下,董事的信义义务有弱化的倾向,但是中国法对信义义务的要求却呈现出逐步加强的态势,董事义务应当如何细化并形成制度合力才是当前的现实问题。董事对不可推卸之职责,不论法理论的革新步伐多么迅速,董事会在反收购措施以及章程的防御性条款运用方面责无旁贷。

(二)董事权力扩缩:来自苏富比案的经验

2014年的Third Point诉Sotheby一案中,特拉华州法院首开先例,毒丸计划不仅适用于收购防御,也允许董事会利用毒丸抵御激进投资者对经营施加的影响。如此看来,董事与董事会的权力似乎有所扩张,背负信义义务的董事在特拉华州法院的允许下可以与激进投资者展开治理层面的“较量”。苏富比案只是为董事应对激进投资者的“股东民主”策略提供了一项其一直在寻求的防御工具,仅此而已。

(三)董事作为与否:信义义务的新常态

相较成熟资本市场,我国的实际情况更需要董事会力量的参与。应更多关注的是“如何作为”这一问题,还有如何使董事会的行为在面对激进投资者时更显“有理有据有节”。既要维护股东参与治理的积极性,同时又不能任由短期主义将带入歧途。因此,在面对激进投资者时,只有通过增加透明度(Increased Transparency)的方法来达到董事与股东之间的平衡。而透明度的增加不会妨碍股东积极性,但它会放缓对实际控制权的取得。所以,在面对激进投资者时,董事的首要任务是防止可能会出现的短期主义,这种警惕与配合式的义务将成为面对激进投资者时董事信义义务的新常态。

三、激进投资者与短期主义结合的警惕

 (一)短期主义偏好的产生

为什么会存在短期主义倾向?也许原因各有不同,许多机构投资者偏好短期主义行为,因为他们试图表现出强劲的短期业绩;而有的基金经理需要良好的短期业绩;对冲基金经理往往能够在短期主义行为中得到一些即时结果的补偿;即便是那些没有受到短期销售压力困扰的机构投资者也同样存在短期主义偏好。这些都成为短期主义行为兴起的助力,在短期主义偏好产生的同时,对其的质疑之声也从未停止过。

(二)短期主义与长期绩效的关系

投资者的短期主义行动会对企业的长期绩效存在不利影响吗?纵观中国资本市场的发展历程,历次“股灾”皆与投机风潮密不可分,虽然没有大数据证据表明短期主义必然影响企业长期绩效,但是笔者依旧赞成企业需要秉持长期的价值投资理念,对于短期主义应予以适当警惕。这种警惕既来源于对激进投资者投资目的与投机本性的不信任,同时也是董事会在履行信义义务时一种不可忽略的警觉。

(三)激进投资者意图的辨明

比尔·乔治和杰·洛尔施认为董事会需要了解激进投资者的操作手法,具体需从以下几个方面加以考察。1.短期内抬高股价的目标考察。2.手段的相似性考察。3.自身结构性风险的考察。4.改变治理结构的考察。董事会对激进投资者意图的考察判断要与具体实践相结合,警惕短期主义的同时也应警惕自身所存在的风险。

四、章程预防短期主义嵌入的进路

(一)不应设立增加投资者义务的条款

章程有没有增加“法定义务”的权力的确是一个需要小心回答的问题,由于此类权力无端扩大甚至往极端方向演化对于控制权流动和股东权利而言必然是灾难性的,所以不应鼓励。上市的章程修改需要遵循不增加股东法定义务的原则。

(二)区别对待规则应有必要限度

虽然章程防御性条款已经在实践中大量出现,也需要得到承认并获取生存空间,因此在实践中需要审慎对待此类条款的效力问题。1.投放“驱鲨剂”。特定决议表决比例限制;高管任职条件限制;持股时间和持股比例限制。2.反对“野蛮人”。通过对上市章程反收购条款的考察,可以观察到针对收购者持股时间、持股比例、提案内容、治理要求等方面的内容,反收购条款均有涉及。章程中对于区别对待的条款理应有一个限度,是必须坚持和认真贯彻的。

(三)理性看待“金降落伞”与交错董事会

不论是“金降落伞”还是交错董事会,应该依靠市场的力量而不是行政力量予以干预。一方面需要做的是尊重股东大会的权威,修改章程的决议需要股东大会予以表决而不是由董事会自己决断;另一方面就是尊重市场的权威,相对于规则博弈而言,此时此刻的资本市场更缺乏的是尝试,没有尝试便永远不知道什么样的制度会被市场机制擢选出来。因此,要预防激进投资者对实施短期主义行为就需要配合不同的措施和手段,这需要强大的制度土壤予以支持。

五、董事会面对激进投资者的行动守则

(一)客观中立的秉持

在应对激进投资者时,董事会有义务平衡股东民主的维护与短期主义的预防,这就要求董事会保持客观性和中立性。董事会对于其中立态度最为可行的办法便是聘请中立的第三方顾问。董事会不带偏见的运用客观、中立的标准来衡量激进投资者的请求,如果涉及短期主义行为,则引入第三方顾问提供外部支持。

(二)长期价值的坚守

1.定义长期目标和风险偏好后进行投资组合。概因何谓长期目标这一概念本身就不甚清晰,所以,董事会的首要任务就是明确长期投资的概念。长期价值不必拘泥于“三年”或“五年”这种形式化的标准,而是需要董事秉持一种其所认同并且能长期坚持的经营哲学。  2.探寻的“内在价值”。长期价值的创造是一个持续的过程,这要求决策在任何时候都不会仅选择某种短期或长期的投资偏好。董事会的作用不是直接最大限度地提高的股票价格,而是要最大限度地发挥股票的“内在价值”。3.以发现机会和实现机会的能力作为装备。这就要求董事兼具发现机会与实现机会的能力,同时还要为此付出大量的精力与时间。不论采纳何种标准来要求其董事会,建立在这些标准之上的准则便是董事会依据其职权与能力防范落入短期主义的“陷阱”之中。

(三)合理建议的采纳

需要注意的是,警惕短期主义并不是排斥激进投资者,而这种警惕也并非强调董事会完全不受干预。正是因为需要预防短期主义的倾向,所以才需要加强与投资者(尤其是激进投资者)之间的沟通。即便是董事会不认可激进投资者这种“协助者”的角色,也应该从客观、中立的角度考虑其建议的可行性,在沟通的基础上对合理建议予以采纳。

(四)强监管下的适当行动

我国需要改革并完善适应现代金融市场发展的金融监管框架,不论是收购防御行为还是抵御短期主义的策略都应当在证监会的监管之下实施。首先,对于反收购措施的运用,需要给予相应的指导并明确适法性界线;其次,一线监管部门应当利用好监管措施,加大监管力度,实施动态监管;再次,引导上市按照监管导向依法合规、稳健经营,督促其完善治理;最后,多渠道监督并举,投服中心的监督也是一种有益补充。

 

六、短期主义行为治理的重新思考

(一)谨慎对待股东积极主义中的消极因素

伴随着激进投资者一起崛起的股东积极主义理论,通常意义上理解为,成熟的股东积极主义关心董事会席位和代理权争夺。想要通过股东积极主义实现长期投资价值,就不能够忽视短期的收益压力,它迫使你必须思考激进因素和退出策略。当长期价值成为一段“长征”,在一系列动作做出后仍需要以观后效时,所谓价值投资便会让位于收益压力,激进投资者总是需要优先考虑自己的退路。这也是为何需要谨慎对待股东积极主义的原因。资本有其退出途径,但是一旦误入歧途便无退路可寻。因此,短期主义治理的过程中首先要警惕的就是其所包含的消极因素。

(二)准确认识短期主义治理与金融市场稳定的联系

投资者短期主义对于长期绩效而言是否存在影响尚无法确定,但是短期主义与金融市场的稳定之间存在直接的联系。短期主义的治理与维护金融市场的稳定密不可分。没有实际业绩支撑的短时间内股价迅速提升原本就为金融市场埋下了诸多不稳定因素,治理短期主义行为在金融市场上的成绩尤为明显。在治理短期主义的过程中需要强化金融市场稳定的重要性,以价值投资理念为导向,倡导理性健康的金融投资观念。

(三)合理把握短期主义治理的治理本质

短期主义同样存在于的内部组织结构之中,所以,要应对短期主义,不仅仅需要警惕外部的激进投资者,同样还需要警惕内部的治理结构。

1.董事会的专业化治理。董事会必须是以其专业的治理知识秉持一个长期的投资理念。激进投资者也需要有能力和时间来了解并参与事务。不论是目标董事会还是投资者一方的董事会,专业化的投资策略能够使双方在长期还是短期这个问题上寻求到共识。

2.董事会治理的多样性。对董事会治理采取相同的模式或者强制采取相同标准的做法,现在看来不甚可取。每家的董事会在面对激进投资者时所采取的态度、方法、模式也必然与其治理结构息息相关,统一的应对策略显然不符合情况各异的董事会。董事会治理趋同的大背景之下,治理选择的多样性依旧有其存在的必要。

3.信义义务体系的优化。当激进投资者进入意在改变治理结构时,除了反收购防御措施外,还有一个最为重要的方面,那就是提倡扩张信义义务,将其扩大到股东尤其是控制股东身上。面对与日俱增的股东权力,激进股东可能会与其他股东产生严重的利益冲突,股东机会主义风险由此而生。但是法可以通过相对简单的机制解决这一增加的风险,那就是将信义义务更广泛地扩张到股东身上。

4.短期主义行为的司法矫正。短期主义行为治理的实质是治理,那么,不论是董事会面对激进投资者的短期主义行为时,还是激进投资者开始对目标欲意大展拳脚时,最后的手段都不会是毫无强制力的请求,而会落实到司法诉求之上。伴随着激进投资者的兴起,以短期主义行动改变治理结构的手段也将逐步清晰完善,司法矫正作为最后之屏障的功效也将迅速凸显。

 

文章标题:谦抑理念下互联网服务行业经营者集中救济调适

作者信息:孙晋

文章摘要:

引 言

近年来互联网在世界范围内得到长足发展得益于各国包容与审慎监管的公共政策。在这样的背景下互联网服务行业反垄断执法的谦抑理念逐渐在经济法学界产生影响力。经济法谦抑性理念的首要价值在于正面回答了政府与市场的关系明确了市场应在资源配置中起决定性的作用。经营者集中是互联网服务行业垄断的重要表现形式反垄断执法机关往往对可能具有限制竞争影响的寡头合并予以垄断性审查。无救济则无权利经营者集中救济是经营者对反垄断审查的重要回应方式。结合谦抑理念对经营者集中救济制度进行调适是重中之重。笔者通过此文意在以小博大启发学界对新时代政府干预回归科学和理性这一重大问题展开进一步有益思考。

一、互联网服务行业经营者集中救济制度适用的困境

()互联网服务行业发展现状及其特征

互联网服务行业具备网络效应、技术标准和兼容性、产品的信息性、垄断和竞争并存等特征。首先互联网服务行业与传统产业经济的本质区别在于网络效应。网络效应会在互联网服务行业中引起正反馈、冒尖、用户锁定等相关现象。其次互联网服务行业具有技术标准与兼容性。不同主体之间要实现有序的互联互通、有效的信息传达以实现各项功能就必须要求各个主体遵守统一的技术标准和兼容性。最后互联网行业产品的信息性。互联网服务行业生产的信息产品使其相较于传统的物质产品市场更容易形成垄断。此外互联网服务行业还是一个智力密集型的高科技产业产品和服务的更新换代非常迅速潜在竞争者对在位垄断者施加了巨大的竞争压力。

()传统产业经营者集中救济制度适用的一般规则

  首先在传统经营者集中救济的适用前提下世界各国反垄断执法机构除了市场进入壁垒的分析无论其遵循的是芝加哥学派还是后芝加哥学派都在一定程度上受到哈佛学派的影响偏好对市场份额和市场集中度的分析。我国商务部原反垄断局十年来公布的30多个附限制性条件的批准决定公告书都依稀看见美国哈佛学派结构分析的影子其次在救济方式的选择上反垄断执法机构青睐于选择方便易行甚至认为一劳永逸的结构性救济措施。最后在传统救济制度的实施中从选择结构性救济到资产剥离完成后的整个过程基本上对后续事项如网络平台及关键基础设施是否开放、救济的实施效果如何、应否关照第三方利益诸问题考虑欠周。

()互联网服务行业适用传统经营者集中救济的执法困境

过去十年商务部反垄断局执法业绩可圈可点。以2017年为例全年商务部无条件批准经营者集中案件3252015年的332起和2016年的351起大致持平;附条件批准72015年和2016年皆为2起相比增幅明显;未依法申报经营者92015年的4起和2016年的3起相比增幅很大。以上数据表明执法机关的执法热情日益高涨。然而伴随着我国近些年互联网发展迅速互联网服务行业兼并集中浪潮一浪高过一浪其中影响和争议最大者莫过于2016年滴滴出行和优步中国合并案件。互联网服务行业作为平台经济模式呈现出自由放任的经济形态本身对形成并主要适用于工业时代传统行业的反垄断制度带来挑战又恰逢我国反垄断执法体制处于重构期间这种叠加效应给我国反垄断执法带来了意想不到的冲击。在制度重构变更与执法理念更新之间后者的制度成本最低而社会效果最快是最佳选择。那么在执法理念上到底是积极执法还是谦抑执法?反垄断执法机构必须在二者之中做出抉择。

二、 互联网服务行业经营者集中救济中谦抑理念的确立

()执法困境之症结:追求执法效率忽视执法效果的过度干预

哈耶克宣称国家干预总会破坏自由。在我国新时代市场决定资源配置大背景下市场经济发展处于临界点上竞争政策基础性地位有待夯实所以反垄断执法机关的基本执法理念应很自然地呈现出积极和主动的姿态但这并非说明执法机关就可以一刀切片面追求执法效率。如果根据现行反垄断规范对互联网服务行业经营者集中案件进行审查并做出结构性救济决定那么这种行政干预对互联网服务企业的影响往往是致命性的其本质在于以经济法规范为依据的国家干预超出了必要的限度。本来以弥补和矫正市场失灵为己任的经济法因为缺乏谦抑反过来容易造成新的市场失灵违背了干预的初衷。

  ()谦抑理念在我国法学的引入

在我国法学界谦抑理念最早由刑法学界从日本引入继而掀起一股强劲的谦抑性研究热潮。谦抑性业已成为公认的刑法价值和理念并最终在我国刑事政策中得以运用。

同为公法的行政法天然易于接受谦抑性理念。行政权可通过转变角色、确立比例原则、推进行政法与民法合理分工、确立适应行政权谦抑性的行为方式等途径实现谦抑。

() 谦抑理念在我国经济法的延展

谦抑性不是刑法和行政法的特权专利。公法属性较强的经济法在国家干预经济过程中与行政法有许多近似甚或相同之处。党的十八届三中全会提出市场决定论这一新论断为深化经济体制改革指明了新方向既为经济法谦抑性理念的确立提供了新的论据在谦抑性理念之下又赋予了作为经济法原则以新的内涵——政府谦抑干预进而又使得为政府谦抑干预划定边界成为可能。新论断也为我国经济法学基础理论研究注入一泉活水为我国经济法带来从传统授权论到现代控权论的转机。控权()是良法和法治的关键限制政府权力是法治建设之核心。在互联网服务行业由于技术进步日新月异、经营状况瞬息万变、创新压力无时不在在经营者集中救济中缺乏谦抑底线的政府干预极易扼杀经济创新和破坏市场自治。因此互联网服务行业经营者集中领域对国家(政府)干预的谦抑程度提出了更高的要求。

()谦抑理念在互联网服务市场经营者集中救济中的确立

  快速发展的互联网服务市场充满了不确定性这种不当或过度干预所带来的影响往往也充满了不确定性。一方面作为市场外的异质性手段国家干预对市场机制的正常运行影响甚大;另一方面国家对市场的干预范围和程度有可能会超出弥补市场失灵和维护市场机制之必要或者干预方式、手段选择失当和干预时机不当结果都可能影响市场机制配置资源功能的发挥。国家干预具有两面性既可能弥补或矫正了市场失灵又可能扭曲或限制了市场竞争机制威胁到市场的可持续健康发展。但是市场对国家干预的需求又是客观存在的不以人的意志为转移。这一事实意味着国家对市场尤其是如互联网服务这样的新市场新问题的干预应该具有合理的范围、适当的力度和科学的举措使得市场调节和政府干预在资源配置中取得协调在弥补市场缺陷的同时避免国家过度干预对市场本身造成的破坏尽量达至琴瑟和鸣的理想境界。在互联网服务行业经营者救济实施中确立谦抑理念就必须相应地对救济适用的前提、救济方式的选择、行为性救济的实施等方面进行必要的调整。

  ()国家市场监督管理总局统一反垄断执法权为谦抑理念的确立和实现带来契机

  2018317十三届全国人大一次会议批准《国务院机构改革方案》组建国家市场监督管理总局作为国务院直属机构。其中承担反垄断统一执法是其主要职能。至此我国反垄断执法机构已延续近十年的三驾马车模式从而实现了在国家市场监督管理总局之下的合三为一。不仅有利于在我国建立统一、独立、权威、高效的反垄断执法机构而且作为统一的执法机构在没有执法竞争压力的情况下面对涉嫌市场垄断行为会更为从容这就为谦抑理念在反垄断执法权行使中得以确立和实现带来便利和创造契机。

三、互联网服务行业经营者集中救济适用前提的调整

()竞争效果评估的理论选择

在互联网服务行业经营者集中救济制度的理论适用上应优先适用后芝加哥学派。在保持芝加哥学派尊重市场自由的基础上后芝加哥学派认为即便集中双方的市场份额很大但只要他们的集中是有效的没有造成消费者福利和社会总体福利的减损那么它就不应该被干预。这能够很好地解决互联网服务行业由于网络效应特征所引起的一些企业市场份额天然比较大赢者通吃的市场表征。与哈佛学派理论设定一个市场结构标准不同后芝加哥学派更看重的是经营者集中行为所带来的效率及社会福利影响。很显然这种理论认识比哈佛学派理论更加灵活多样比芝加哥学派更为理性严谨这种对市场理性的尊重也最契合谦抑执法理念。

  ()竞争效果评估的因素分析

在谦抑理念下如何考量和选择经营者集中审查中的诸多因素是至关重要的问题。在面对传统产业的经营者集中审查中欧盟《横向合并指南》的分析框架所考虑的重要竞争约束因素非常具有代表性:当合并企业拥有的市场份额越大、合并企业之间的竞争越激烈暨合并双方产品是特别紧密的替代品、合并消除的竞争力量越重要则执法机关就会认定这个合并会产生严重的单边效应和可能存在严重的竞争限制。然而在互联网领域这个执法分析框架为提供了一个逆向思维的可能路径:技术发展越快进入的门槛就越低对在位竞争者甚至垄断者而言潜在竞争压力就越大市场自我调节的需求和张力就越大执法机关就愈益需要秉持谦抑留给市场更大的自我调节空间。

()互联网服务行业对传统竞争效果评估因素的调整

  在评估互联网产业经营者集中的过程中应当与传统产业不同对市场份额的评估因素予以弱化。第一互联网企业天然地可以在网络效应的作用下迅速占据较大的市场份额这是互联网本身所具备的特性使然。第二市场份额高不代表它就能影响竞争市场份额小也不代表它的市场影响力就小。

技术的标准性和兼容性会提高互联网服务经营者进入市场的壁垒较高的市场壁垒使得市场变得封闭起来拥有技术标准的经营者很可能就会排斥其他需要接入其标准的竞争者不允许其接入和兼容。

互联网经济与传统经济相比具有产品信息性、创新速度快、知识和技术密集的特点。在互联网产业经营者集中的权衡中应当着重提高效率因素的评估比重。法国著名平台经济学家让·梯若尔认为网络条件下新的商业模式需要反垄断执法创新并警告执法者不能轻率做出决定同时他还呼吁研究者们帮助政府找到保证干预有效的一些简单规则。将谦抑理念融入到网络经济的竞争执法根据网络经济的竞争特质调整执法态度灵活执法和有针对性执法实现包容审慎干预就是帮助政府找到有效的简单规则

四、互联网服务行业经营者集中救济方式的选择

相较于哈佛学派的青睐结构性救济芝加哥学派、后芝加哥学派则更注重行为性救济行为性救济更契合谦抑理念。

()选择救济方式应遵循的基本原则

有效性原则要求互联网产业所选择的救济方式能够有效地处理经营者集中所带来的反竞争效果、减轻或者消除经营者集中对市场所带来的损害。

可执行性原则要求经营者集中救济的适用是便利的和可行的反垄断执法部门做出决定时应当尽可能地选择简单易行、执行期不宜过长的救济措施。

不造成新的反竞争效果原则。要求反垄断执法机构在选择经营者集中救济方式时应当充分考虑到所选择的救济方式不要对相关市场造成新的反竞争效果。

  ()互联网服务行业应当优先选择行为性救济

行为性救济自身特征适合互联网服务行业的救济选择。首先从行为性救济的措施类型来看比如开放类行为性救济它要求开放关键基础网络或关键设施。对于互联网服务行业拒绝开放其关键技术或平台进而封锁市场,其适用恰好对症下药。其次行为性救济更能适应不断变化的市场。行为性救济的灵活性与可恢复性也使得它在处理互联网产业的集中案件时显得游刃有余。最后行为性救济可以避免过度干预市场主体的集中交易行为。结构性救济要求剥离集中双方的资产这对强调私权自治的市场经济来说显得过于刚硬往往都会引发集中者的反感和抵触。

五、互联网服务行业经营者集中行为性救济的实施

()互联网产业行为性救济必备的实施措施

随着相关平台越来越成为对相关市场竞争具有决定性影响的关键设施或者具备关键设施属性对于互联网服务行业经营者集中救济首选的措施应当是开放相关平台及关键基础设施,同时需要解决好以下两大问题:首先开放平台及关键基础设施的价格问题其次如何维持涉及开放的资产质量问题。

在互联网服务行业中信息持续披露应当明确以下问题:第一由谁披露第二披露的内容和及时性。

引入监督受托人监督受托人首要条件就是要具备扎实的互联网专业知识;第二个条件就是具备独立性。在当前我国监督受托人市场发展尚不完善的背景下笔者主张暂且引入产业监管部门来监督。

  ()优先适用仲裁机制解决实施过程中出现的法律争议

互联网服务行业经营者集中在行为性救济实施中出现争议在所难免。通常来说出现争议后,第一种可以由竞争执法机构出面调解第二种是通过人民法院裁决争议第三种则是通过仲裁解决争端。

  首先对于第一种方案执法机关往往乐于实施实际上并不能很好地解决问题该方案是执法机关积极执法理念在争议解决中的体现。

其次对于通过诉讼的司法救济本身并非不可。但是诉讼解决争议有以下几个问题是互联网服务行业无法承受的:第一诉讼程序繁琐、期限冗长;第二互联网服务行业是一个专业性很强的行业我国司法体制的现状由人民法院的知识产权审判庭负责审理垄断案件效果差强人意

最后引入仲裁机制可以很好地解决上述问题。当执法机关执法足够谦抑时执法机关的调解必然式微仲裁才有机会在争议中大显身手”,且因大幅减少时间成本和专业知识有保障而优势显著。

结 语

在急剧发展的互联网时代各种新型的垄断行为层出不穷不仅考验着一制定就落后的成文法国家的法律也考验着执法人员对互联网经营者集中案件的辨别能力和掌控能力。反垄断执法对互联网服务行业应该保有更高的包容性、容忍度和灵活性创新和发展不应因过度干预而扼杀在摇篮之中。反垄断执法应该具有谦抑性。但是谦抑并不代表不执法包容绝不是纵容;谦抑理念的执法是为了适应变化多端的互联网经济而改进监管以实现监管的科学化合理化避免监管过度和监管失败。